LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO A VOLUNTAD DEL TRABAJADOR POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE SALARIO

En el actual escenario de crisis económica en el que nos encontramos, ha surgido un fenómeno ya existente en el mundo laboral, pero con especial intensidad, la extinción del contrato a voluntad del trabajador por incumplimiento o retraso en el pago del salario, consiste sencillamente en que se le permite al trabajador rescindir el contrato, por el incumplimiento reiterado por parte del empresario en su deber de retribuir.

Podemos encontrar la causa en las actuales dificultades de los empresarios a la hora de obtener financiación, dicha financiación es fácil de encontrar de forma gratuita a costa de las retribuciones de sus empleados. Pero esta, bajo mi punto de vista, no es la mejor opción para el empresario, ya que el trabajador tiene la posibilidad de rescindir el contrato con una indemnización equivalente al despido improcedente. Por tanto no solo sería la prestación por desempleo sino además hay que añadir una indemnización por despido improcedente, con todas las consecuencias que trae esto a una empresa, que ya de por sí, está en una difícil situación financiera.

Podemos encontrar la regulación de esta materia en el Estatuto de los Trabajadores. El abono puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida es un derecho del trabajador como viene reconocido en el artículo 4.2f) E.T. - “ f) A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida” - Desde la otra perspectiva es una obligación del empresario en el sentido del artículo 29.1 E.T. - “La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes.” –

Abonar los salarios reiteradamente con retraso tiene consecuencias reguladas en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, “1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.” Nos habla de que es justa causa por parte del trabajador para la extinción del contrato, la falta de pago o retraso continuado en el abono del salario pactado.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a través de sentencias, ha delimitado este derecho del trabajador, tratando de evitar una aplicación discrecional del artículo 50.1.b) E.T. que ha hecho que podamos definir a este retraso como:

• Grave y no necesariamente culpable SSTS 03/11/86

• Continuado y persistente STS 20/01/87

• Indiferente a la mala situación económica de la empresa SSTS 22/12/08

Por tanto se parte de tres criterios:

1. Objetivo: Independientemente de la culpabilidad de la empresa

2. Temporal: Continuado y persistente en el tiempo.

3. Cuantitativo: Montante de lo adeudado.

Se ha considerado por la jurisprudencia causa suficiente, en el retraso o anomalías de 11 mensualidades consecutivas. Demorar un año las pagas extras durante dos anualidades. También un promedio anual de 11,5 días de retraso mensual en empresas que se encuentren en situación concursal. La tardanza en seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias dentro de un año o la demora entre 18 y 26 días en cinco mensualidades y dos pagas extra. Esto son una serie de ejemplos que se han dado hasta el momento, para medir la gravedad en el incumplimiento.

En cualquier caso habría que esta al caso concreto para poder determinar dicha gravedad a la hora de aplicar el 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

NO CONSTITUYE DESPIDO TÁCITO LA NEGATIVA AL REINGRESO INMEDIATO DEL TRABAJADOR TRAS EL DISFRUTE DE UN PERIODO DE EXCEDENCIA POR CUIDADO DE UNA HIJA MENOR.

En virtud de lo dispuesto en el articulo 46.3 del Estatuto de los trabajadores los trabajadores tendrán derecho a una excedencia de hasta tres años para atender el cuidado de cada hijo, diferenciándose nítidamente dos supuestos en cuanto a las condiciones  de reingreso en la empresa, partiendo de una premisa común que es la reserva del puesto de trabajo en ambos casos. Así durante el primero año  el trabajador tiene derecho a reserva de su puesto de trabajo y trascurrido dicho periodo  tendrá derecho  a reserva de un puesto del mismo grupo o categorías equivalente.

Pues si bien en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2013 se había fijado un criterio que respaldaba que si el empresario se negaba al reingreso por inexistencia de vacante, el trabajador podía demandar por despido por entender que existía voluntad extintiva sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, al entenderse que la empresa estaba obligada  a la reserva del puesto de trabajo, no pudiendo depender la misma de la existencia o no de vacantes, procediéndose a declarar dicho despido nulo en aplicación del artículo 55.5 b) del Estatuto de los trabajadores.

Sin embargo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2013 que ahora comentamos,  retoma la línea jurisprudencial clásica,  según la cual si la empresa niega rotundamente e incondicionalmente el reingreso el trabajador puede demandar por despido, pero si el empresario se niega al reingreso de ese trabajador alegando falta de vacantes en la empresa, se debe entender que no hay voluntad extintiva por lo que el trabajador no podrá demandar por despido, pudiendo reclamar su derecho al ingreso  y  en su caso una indemnización de daños y perjuicios  por esa reincorporación tardía.

EL GOBIERNO SUPRIME EL PAGO DIRECTO DE LOS 8 DÍAS DE INDEMNIZACIÓN

El Grupo Parlamentario Popular en el Senado, ha presentado una enmienda (número 2997) al proyecto de Ley de Presupuestos Generales para el año 2014.

Esa enmienda recoge suprimir el apartado 8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

En el referido apartado se dispone que el FOGASA se hace cargo directo del pago de los 8 días de indemnización por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año,con los limites previstos en el apartado 2 de dicho artículo, para los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de a Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

La enmienda tiene que ser aprobada en el Congreso de los Disputados, y una vez se apruebe tendrá efectos desde el 1 de enero de 2014.

La cuestión será determinar ahora si afectará o no a los expedientes que se encuentran presentados y aun no han sido resueltos y si afectará a los despidos anteriores a la fecha de efectos, pero cuya solicitud aun no haya sido presentada, dado el lapso de tiempo tan elevado que dan para la cita en el FOGASA.

LA AUDIENCIA NACIONAL ANULA EL ERE ACORDADO ENTRE LA DIRECCIÓN DE LIBERBANK, Y LOS SINDICATOS MAYORITARIOS CCOO Y UGT

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional acaba de dictar sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013, por la que se anulan las medidas laborales que fueron aprobadas el pasado mes de julio por la dirección de Liberbank (grupo creado por Cajastur-Banco CCM, Caja Cantabria y Caja Extremadura), y CCOO y UGT, estimando que ha vulnerado el derecho a la libertad sindical, ordenando reponer a los trabajadores del grupo a las condiciones anteriores y condenan a Liberbank, a CCOO y a UGT a abonar a cada uno de los sindicatos demandantes a 600 euros en concepto de daños morales. Esta sentencia trae causa del recurso que interpusieron los sindicatos minoritarios.

Dicha sentencia no es firme todavía, siendo susceptible de ser recurrida en el plazo de cinco días ante el Tribunal Supremo, lo que en principio paralizaría el que 1.333 empleados se vayan al paro durante seis meses en los próximos tres años, es decir que se aplique el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) que se encontraba suspendido tras el acuerdo alcanzado entre la empresa y los sindicatos mayoritarios.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DICTA SENTENCIA CONSIDERANDO VÁLIDO EL DESPIDO DE UNA TRABAJADORA EMBARAZADA EN EL PERIODO DE PRUEBA

El pasado 10 de octubre de 2013 el Tribunal Constitucional ha dictado sentencia, resolviendo el recurso de amparo planteado por una trabajadora que estando embarazada había sido despedida por no superar el periodo de prueba, la cual acude al Tribunal Constitucional por considerar que se ha vulnerado su derecho a la no discriminación por razón del sexo recogido en el artículo 14 de la Constitución Española.

El Tribunal, en esta ocasión, ha entendido que el desconocimiento del empresario del hecho de que la trabajadora estuviera embarazada, es suficiente para declarar procedente el despido considerando que no existe vulneración de su derecho a la no discriminación por razón de sexo, y ello por entender que la protección a favor de las embarazadas que recoge el artículo 55.5, b) del Estatuto de los Trabajadores, no puede extenderse al supuesto del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, dada la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido (tanto disciplinario como por causas objetivas) y de la extinción del contrato en el periodo de prueba, razonando que la nulidad de la decisión extintiva en este supuesto exige acreditar indicios de discriminación, lo que no sucede cuando la empresa no conoce siquiera el estado de gestación de la trabajadora.

Por lo tanto, los despidos que se produzcan a mujeres embarazadas, tanto disciplinarios como por causas objetivas, gozan de la protección recogida en el artículo 55.5, b) del Estatuto de los Trabajadores desde el mismo momento de su embarazo, sin necesidad de haber existido comunicación previa al empresario, aplicándose en ese caso la inversión de la carga de la prueba a la empresa. sin embargo, esta protección a las mujeres embarazadas desde el mismo momento de su gestación, sin necesidad de que haya existido comunicación previa al empresario de su estado, no se extiende a los supuestos de desistimiento empresarial en el periodo de prueba.

En definitiva, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucede si la decisión del empresario es una reacción al embarazo de la trabajadora.

EL FOGASA ES CONDENADO COMO CONSECUENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

El 1 de julio de 2013, el Juzgado de los Social número 15 de Valencia dictó Sentencia condenando al fondo de Garantía Salarial (en adelante, FOGASA) a abonar las cantidades reclamadas por dos trabajadores al negarles la prestación solicitada en plazo.

Los Fundamentos de Derecho de dicha Sentencia avalan lo establecido en el artículo 43.3, a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, conforme establece la obligación de dictar resolución expresa y en el caso de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria con el mismo. Por lo que la no contestación expresa del FOGASA dentro de los tres meses siguientes, a la presentación de las solicitudes, debe entenderse con efecto positivo, tal y como expresa el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 y el artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 8 de marzo, sobre organización y funcionamiento del FOGASA.

Por ello, Su Ilma. Sª. Sª. entendió estimar las demandas de los trabajadores, anulando las resoluciones dictadas por el FOGASA y condenándole a abonar las cantidades reclamadas.

Dicha Sentencia podría haber sido recurrida por el FOGASA, pero en caso de que sea confirmada en el Tribunal Superior de Justicia, podría abarcar el fallo a numerosos expedientes presentados en todas las ciudades de España, ya que por ejemplo en Madrid están tardando en resolver 18 meses.

a) Salarios:

• 120 días de salarios adeudados con el límite del doble del salario mínimo interprofesional (50,09 euros), cuya cuantía máxima a abonar por el FOGASA es de 6.010,80 euros.

b) Indemnización por extinción del contrato de trabajo:

• Una anualidad con el límite del doble del salario mínimo interprofesional cuya cuantía máxima a abonar por el FOGASA  es de 18.282,85 euros.
• Para el caso de indemnización por responsabilidad directa, límite de 8 días (40%) con el límite del doble del salario mínimo interprofesional cuya cuantía máxima a abonar por el FOGASA es de 7.313,14 euros.

Este despacho profesional estará pendiente de más resoluciones judiciales en este sentido, para iniciar procedimientos judiciales contra el FOGASA en intereses de los solicitantes que hubieran visto denegadas sus solicitudes y que se encuentren en plazo para reclamar.

LA ESPERADA LEY DE EMPRENDEDORES YA ESTÁ EN VIGOR: ¿CUMPLE LAS EXPECTATIVAS?

El pasado 30 de Septiembre entró por fin en vigor la famosa y esperada Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, más conocida como Ley del Emprendedor.

La nueva ley, se propone estimular el espíritu emprendedor y facilitar la creación de empresas, además de aliviar a los pequeños y medianos empresarios, que constituyen la inmensa mayoría del tejido empresarial español, con el 99% de las empresas inscritas en la Seguridad Social  con menos de 250 trabajadores, y el 87% lo constituyen empresas con menos de 9 trabajadores,rodando nuestro país los tres millones de trabajadores autónomos. 

Pero ¿Será de verdad más fácil emprender en España?Repasemos las principales medidas de la ley:

• Reducción en las cuotas de autónomos para nuevos emprendedores

Hace un año, cualquier persona que quisiera montar su propio negocio se encontraba con que tenía que pagar una cuota de autónomos de más de  250 euros al mes sin apenas bonificaciones fiscales.

En febrero del presente año, se aprobaron algunas medidas como descuentos en cuotas de autónomos y beneficios fiscales, pero beneficiaba solo a hombres de menos de 30 años y mujeres de menos de 35 años ,preguntándose muchos que tenia que ver la edad en cuestión de emprendimiento. 

Ahora con la nueva ley,se extiende para nuevos autónomos la reducción en la cuota de autónomos a aquellos con vocación emprendedora mayores de 30 años, beneficiándose de una bonificación en la cuota de autónomos del 80 % durante los seis primeros meses,del 50% en los seis meses siguientes y de un 30% en los seis posteriores.

Se publico como " la tarifa plana de 50 euros", pero lo cierto es que, dado que la tarifa mínima de autónomos es de 256,72 euros para  2013 y que la reducción no afecta a la cotización por incapacidad temporal,la cuota a pagar durante los primeros seis  meses de actividad  se quedara en torno a los 75 euros mensuales, durante los seis siguientes en 146 euros, mientras que en el tramo final se situará en torno a los 170 euros.

Nada dice la Ley sin embargo, de los autónomos que llevan años cotizando en el régimen especial de trabajadores autónomos y que a muchos de ellos la crisis tanto ha machacado.

• ¿ No se pagara  el IVA de las facturas no cobradas?

Como medida fiscal novedosa introducida recientemente y merecedora de nuestra atención, pensada para paliar los problemas de liquidez, se crea en el ámbito del Impuesto sobre el valor añadido, un régimen especial del I.V.A., que entra en vigor el 1 de enero de 2014, el denominado “criterio de caja” pensado para las empresas y autónomos que no facturen más de 2 millones de euros anuales.

Este régimen especial para autónomos y PYMES, de carácter voluntario, permitirá demorar el ingreso  del impuesto para las facturas no cobradas , si bien si cierto que con precisiones.

Y es que, el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial de la factura, lo que implicará que podrás ingresar el impuesto al cobro de la factura y no vendrás obligado a hacerlo antes. 

Pero ojo, porque Hacienda pone un plazo. Y es que si el cobro de la factura no se produce a 31 de diciembre del año inmediatamente siguiente al de la ejecución del trabajo que se factura, el impuesto se devengará igualmente entonces y vendrás obligado al pago del impuesto aunque no hayas cobrado la factura ni haya expectativas de cobro.

• Otras medidas relevantes

Menos trámites administrativos y agilización en la creación de empresas.

Se simplifican los trámites para agilizar el inicio de la actividad de los emprendedores, reduciéndose los trámites burocráticos.

Del mismo modo, se agiliza la constitución de sociedades mediante modelos simplificados y procesos telemáticos. 

“Emprendedor de responsabilidad limitada”

Se crea la figura del emprendedor de responsabilidad limitada, por lo que los autónomos no responderán ilimitadamente de las deudas contraídas en su actividad empresarial, no debiendo responder con su vivienda habitual si el valor de la misma no supera los 300.000 euros.

" Sociedad limitada de formación sucesiva"

Se crea la figura de sociedad limitada de formación sucesiva, no siendo necesario aportar un capital social mínimo, no obstante a cambio deberán cumplir con ciertas obligaciones especiales. Con ello se pretende abaratar el coste inicial de constituir una sociedad.

Se minora la penalización a la pluriactividad

Por último, para no penalizar excesivamente a aquellos trabajadores que coticen en el Régimen General y que vienen obligados a cotizar en otro Régimen a tiempo completo cuando realizan una actividad económica alternativa, se reducen las cuotas de la Seguridad Social de forma que aliviará la actual penalización y se fomentará la pluriactividad, estimulándose nuevas altas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Estas y otras medidas se introducen con la Ley del Emprendedor. ¿Son suficientes dichas medidas? 

Sin lugar a dudas dicha reforma supone una notable mejora, no obstante es aun insuficiente en algunos aspectos. Las dificultades para acceder a la financiación son una barrera para muchos.

Por otro lado y si nos fijamos en otros países de la UE, como Inglaterra, no se paga cuota de autónomos ni I.V.A. hasta sobrepasar una determinada cifra de negocios al año. En nuestro país paga la misma cuota de autónomos el empresario que gana 600 al mes que el que gana 6000 euros.

Aún queda camino por recorrer.